VOB

Ouders schenken in 2014 certificaten van aandelen in hun bedrijf aan hun drie kinderen. Dankzij de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) blijft de schenkbelasting beperkt, mits de kinderen het bedrijf vijf jaar voortzetten. Als in 2017 een faillissement onafwendbaar is, vernietigt de familie de schenking wegens dwaling over die voorwaarde. Bij een van de kinderen vordert de inspecteur toch schenkbelasting na over een belaste verkrijging van € 463.710. Haar verzoek om vermindering tot nihil strandt bij het hof, omdat de dwaling is voorgewend.

Terug naar de ouders

De familie waardeert alle aandelen in overleg met de inspecteur op € 1.500.000. Met een voorwaardelijke vrijstelling van € 444.790 krijgt de dochter in 2016 een aanslag over een belaste verkrijging van € 18.920. In mei 2017 tekent de familie een dwalingsovereenkomst. Daarin staat dat bij de schenking niemand besefte wat een faillissement voor de voortzettingseis betekent. Volgens de dwalingsovereenkomst wilden de ouders hun kinderen immers bevoordelen. De kinderen leveren de certificaten daarom zonder tegenprestatie terug. Na het faillissement in juni 2017 zet de inspecteur de vrijstelling met een navorderingsaanslag op nihil.

Vernietiging of dwaling?

De dochter vraagt vermindering. De schenking is civielrechtelijk vernietigd en dat telt volgens haar ook fiscaal. De Hoge Raad maakt in 2020 echter een uitzondering als de vermindering berust op een oorzaak die slechts is voorgewend. Volgens de dochter is die oorzaak de vernietiging en die staat vast. Het hof kijkt, net als de inspecteur, naar de dwaling zelf. De dochter moet daarvoor voldoende aanknopingspunten geven en de inspecteur moet aannemelijk maken dat de dwaling is voorgewend.

Een mondeling advies

De dochter wijst op het advies achter de schenking. De adviseur, een relatiebeheerder en geen fiscalist, noemt wel de voortzettingseis, maar niet de gevolgen van een faillissement. Als getuige verklaart hij die gevolgen zelf niet te kennen, anders had hij de BOR niet aangeraden. Volgens de dochter was er met die kennis nooit geschonken, zeker niet bij een waarde van € 1.500.000. Het bedrijf verkeert immers al sinds 2010 in zwaar weer. Daar stelt de inspecteur tegenover dat een faillissement pas in 2016 dreigde en dat een schriftelijk advies ontbreekt.

Achteraf wijzer

Het hof acht niet aannemelijk dat ten tijde van de schenking een faillissement dreigde. Ook de adviseur zag bij de schenking geen reëel risico op een faillissement. Het advies was op dat moment dus niet onjuist. De familie heeft overigens nagelaten de schenking voor te leggen aan een fiscalist/deskundige, terwijl dit - gelet op het fiscale belang en de ingewikkeldheid van de BOR - wel voor de hand zou liggen. Daarnaast ontbreekt een schriftelijke vastlegging van het advies. Hiermee is een onjuiste voorstelling van zaken niet aannemelijk geworden en kan een beroep op wederzijdse rechtsdwaling niet slagen. Dit leidt het hof tot de conclusie dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de dwaling is voorgewend.

Een vennootschap financiert de huurkoop waarmee een gelieerde vennootschap per 1 januari 2015 een onderneming overneemt. De verkoper blijft eigenaar tot de laatste termijn en laat de aandeelhouder achter beide vennootschappen borg staan. De vennootschap waardeert haar vordering in rekening-courant in 2020 af en neemt een verlies van ruim € 150.000. De inspecteur weigert de aftrek van dit verlies. De rechtbank geeft hem gelijk. Staat de aandeelhouder ook voor die financiering borg, dan is een afwaardering van de vordering niet aannemelijk. Staat hij niet borg, dan heeft de bv volgens de rechtbank juist een onzakelijke lening verstrekt.

Op afbetaling

De aandeelhouder van de vennootschap houdt via een zustervennootschap ook alle aandelen in de huurkoper. Die neemt per 1 januari 2015 in huurkoop een onderneming over, met bouwkundige voorzieningen en inventaris. De koopsom bedraagt € 165.000, waarvan € 50.000 direct wordt betaald. Het restant wordt in 36 termijnen afgelost tegen een rente van 3% per jaar. Totdat alle termijnen zijn voldaan, blijft de onderneming eigendom van de verkoper. De aandeelhouder staat bovendien borg voor de huurkoper. De vennootschap financiert de aanbetaling en alle termijnen via een rekening-courant. Ook de exploitatietekorten financiert zij.

Zakelijk of niet?

Volgens de vennootschap is de lening zakelijk. Die volgt de voorwaarden van de verkoper, maar met 4% rente. Door corona, gemeentelijke maatregelen en ziekte van de ondernemer staat volgens haar de terugbetaling op losse schroeven. Daar stelt de inspecteur tegenover dat er civielrechtelijk geen lening is, omdat een aflossingsverplichting ontbreekt. Is er wel een lening, dan is de afwaardering volgens hem niet aannemelijk gemaakt of is de lening onzakelijk.

Gelijke voorwaarden, gelijke borg

De rechtbank laat in het midden of er civielrechtelijk een lening is. De vennootschap maakt niet aannemelijk dat er een reëel verliesrisico bestaat. De verstrekte lening volgt de voorwaarden van de huurkoopovereenkomst en daarin staat de aandeelhouder borg. In dat geval kan zij de aandeelhouder aanspreken om de vordering te voldoen. Uit geen enkel stuk blijkt dat zij dat heeft gedaan..Goed koopmansgebruik, de maatstaf voor de fiscale winst, biedt dan geen ruimte voor een afwaardering van de vordering.

Zekerheid

Staat de aandeelhouder niet borg voor de vordering, dan is de lening onzakelijk. De verkoper bedingt immers een borgstelling boven op het eigendomsvoorbehoud. De vennootschap krijgt daarentegen geen enkele zekerheid van de huurkoper, terwijl zij zowel de overname als de verliezen financiert. Het ondernemingsrisico ligt daardoor in feite bij de vennootschap, niet bij de huurkoper. Onder zulke omstandigheden zou een onafhankelijke derde volgens de rechtbank geen lening verstrekken, tenzij daar een winstdelende vergoeding tegenover staat. Het debiteurenrisico is dan in feite aanvaard vanwege de aandeelhoudersrelatie en niet vanuit zakelijke overwegingen.
 

Voor ondernemers is de zelfstandigenaftrek een belangrijke fiscale faciliteit. Om hiervoor in aanmerking te komen, moet een ondernemer voldoen aan het zogenoemde urencriterium. Dit betekent dat hij in een kalenderjaar minimaal 1.225 uren aan zijn onderneming moet besteden. Deze uren kunnen zowel direct (werkzaamheden voor klanten) als indirect (bijvoorbeeld acquisitie of administratie) zijn.

Zelfstandigenaftrek

Een ondernemer, die sinds 2012 een eigen bedrijf runt, krijgt voor het jaar 2020 een aanslag inkomstenbelasting. De ondernemer is het hier niet mee eens. Hij vindt dat hij recht heeft op de zelfstandigenaftrek en vraagt de inspecteur om de aanslag te verminderen. De inspecteur wijst dit verzoek echter af.

Indirecte uren

De ondernemer was tot 5 augustus 2020 in loondienst bij een bv. Hij stelt echter dat hij vanaf mei 2020 vrijgesteld was van arbeid en sindsdien volledig beschikbaar was voor zijn onderneming. In die periode heeft hij naar eigen zeggen veel indirecte uren besteed aan activiteiten zoals acquisitie, marktverkenning en de ontwikkeling van een website. De inspecteur twijfelt aan de onderbouwing van deze uren en meent dat de ondernemer niet aan het urencriterium voldoet. De ondernemer is ervan overtuigd dat zijn indirecte uren voldoende zijn om aan het urencriterium te voldoen.

Urenoverzicht

De rechtbank erkent dat indirecte uren meetellen voor het urencriterium. Wel benadrukt de rechtbank dat ook voor deze uren een concrete, voldoende specifieke en controleerbare onderbouwing noodzakelijk is. Een algemeen urenoverzicht is niet genoeg. De ondernemer heeft niet aannemelijk gemaakt hoeveel uren hij in 2020 daadwerkelijk aan zijn onderneming heeft besteed. Het urenoverzicht is te algemeen en er ontbreken onderliggende bewijsstukken of specificaties. Bovendien tellen de uren die zijn besteed aan sollicitaties niet mee voor het urencriterium.